互联网医疗广告的法律困境与出路

　　摘要：在互联网广告的家族中，互联网医疗广告的起步是比较晚的。随着我国医疗体制的改革与民营医院的快速发展，互联网医疗广告迅速异军突起，在互联网广告市场中的份额也越来越大。但是相关的法律法规却仍停留在规范传统广告的层面。

　　在互联网广告的家族中，互联网医疗广告的起步是比较晚的，但是随着我国医疗体制的改革与民营医院的快速发展，互联网医疗广告迅速异军突起，在互联网广告市场中的份额也越来越大。但是相关的法律法规却仍停留在规范传统广告的层面。无论是2015年修订前的《广告法》，还是2007年1月1日起施行的《医疗广告管理办法》均没有关于互联网医疗广告的规定。一方面，法律监管的空白导致大量违法虚假医疗广告充斥网络，另一方面，也使得正规的互联网医疗广告需求得不到满足，目前互联网医疗广告已经陷入困境。

　　一、因噎废食的互联网医疗广告现状

　　提起互联网医疗广告，就不得不说“魏则西事件”，因为该事件是互联网医疗广告发展史上的一个转择点。该事件一方面引起来全社会对违法虚假互联网医疗广告危害性的广泛关注，促使政府采取有力措施整治互联网医疗广告乱象，净化了互联网医疗广告环境;但是另一方面，也带来了因噎废食的消极后果，导致合法的互联网医疗广告也受到不合理的“牵连”，无法得到正常发展。

　　我国医疗机构规模扩大与结构改变导致医疗广告需求急剧增加。来自国家卫生和计划生育委员会网站的统计数字显示，截至2016年7月底，全国医疗卫生机构总数达99.0万个，其中：医院2.8万个，基层医疗卫生机构92.8万个，专业公共卫生机构3.1万个，其他机构0.3万个。与2015年7月底比较，医院增加了1668个，其中公立医院减少了447个，民营医院增加了2115个，基层医疗卫生机构增加3998个，专业公共卫生机构和其他机构均有所减少。医院和基层医疗卫生机构数量的增加，原因主要是民营医疗机构的发展非常迅速。我国民营医院和诊所发展非常迅速，从数量上已经超过公立医院和诊所，但是无论从规模到接诊数量，民营医疗机构与公立医疗机构仍存在较大差距，这是民营医疗机构急需做医疗广告的原因。互联网作为一个新兴广告媒介，其开放、便捷、廉价、易更新、易扩展等特点，正好满足了民营医疗结构的广告需求，各民营医疗机构通过网站、微博、微信、APP等互联网媒介开展形式多样化的医疗宣传和信息服务。

　　与急剧增长的广告需求相对应的是落后的医疗广告前置审批方式和“魏则西事件”后过于谨慎的审批心态。在医疗广告领域，现行的相关部门规章为工商行政管理总局和卫生部于2007年共同修订并实施的《医疗广告管理办法》，该“办法”将医疗广告前置审批权限限于省一级机关，即“医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级卫生行政部门申请，……中医、中西医结合、民族医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级中医药管理部门申请。”目前医疗广告的审查多由省级行政机关进行，并且是人工审理，这种行政手段显然无法适应互联网广告的庞大数量以及其随时更新的特性。面对海量的互联网广告，省级行政资源的有限性已经开始凸显，过多的广告审核数量必然会导致审查机关行政资源紧缺、审查压力过大的情况，同时也会使得审查周期延长。尽管规章中要求20个工作日审批完毕，但实际上极少申请人能在20日之内获得审批。导致实践中大量审查申请被积压。有学者的调研结果表明，目前全国各地提交前置广告审批申请并获得批准的不足1%。

　　二、自相矛盾的《医疗广告管理办法》

　　医疗广告的困境实际上在没有互联网广告时已经存在了，究其根源，正在于《医疗广告管理办法》自相矛盾的制度设计。该“本办”明确了医疗广告的含义、监管机关和前置审查机关。医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查，未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。医疗机构发布医疗广告应当向其所在地省级卫生行政部门申请，并提交的材料包括：《医疗广告审查申请表》;《医疗机构执业许可证》副本原件和复印件，复印件应当加盖核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门公章;医疗广告成品样件。电视、广播广告可以先提交镜头脚本和广播文稿。中医、中西医结合、民族医医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级中医药管理部门申请。

　　该“办法”第六条规定，医疗广告内容仅限于以下项目：(一)医疗机构第一名称;(二)医疗机构地址;(三)所有制形式;(四)医疗机构类别;(五)诊疗科目;(六)床位数;(七)接诊时间;(八)联系电话。(一)至(六)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。这一条的内容似乎明确了审查机构进行医疗广告审查时的范围，即只有符合前述8项内容的医疗广告才能获准发布。因为该条明确规定医疗广告内容“仅限于以下项目”，言外之意，医疗广告的内容不得超出这些项目，所有超出的内容均属“违法”。

　　但是该“办法”第七条又规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(二)保证治愈或者隐含保证治愈的;(三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;(四)淫秽、迷信、荒诞的;(五)贬低他人的;(六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;(七)使用解放军和武警部队名义的;(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。这一条的规定好像意味着，医疗广告的内容并不限于第六条的规定的范围，只要形式上不触犯第七条的“底限”即可。

　　由于第六条(俗称白名单)和第七条(俗称黑名单)相互之间存在矛盾，导致无论审批直机关在审批时、抑或监管机关在监管时，还是企业在设计、制作、代理、发布广告时，都处于无所适从的状态。幸好在医疗体制改革前，医疗市场主要是国营医疗机构一统天下，过硬医疗机构很少做医疗广告，医疗广告的规模很小，这一自相矛盾带来的“尴尬”被忽略了。实践中，审查机关主要依据“办法”第六条进行医疗广告审查，监管部门则主要依据第七条的规定进行监管，倒也相安无事。但是随着民营医疗机构的出现和互联网医疗广告的剧增，这一矛盾逐渐暴露并激化。“魏则西事件”就只在这样的背景下发生的。

　　三、不当失效的《互联网医疗保健信息服务管理办法》