互联网医疗广告的法律困境与出路(2)

　　互联网医疗广告的困境还体现在医疗广告信息与非医疗广告信息的区分上。在以报纸、电视、杂志等为媒介的传统医疗广告中，医疗广告信息很容易辨别，与非广告信息不易产生混淆，通常也不会对受众产生误导。但是在互联网上，大量的与医疗有关的信息(包括医疗机构自身网络资源上的信息)中，有些属于广告，有些则属于一般的医疗服务等非广告信息，但是无论对受众还是监管机关而言，区分起来都有很大的困难。“魏则西事件”之所以存在争议，就在于对其查询的网络信息的定性存在较大分歧，对信息的不同法律定性，势必影响法律责任的分担。

　　我国对于互联网上的医疗信息的管理还是比较早的。早在2001年卫生部就出台了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》(卫办发〔2001〕3号)，“办法”规定，互联网医疗卫生信息服务是指通过开办医疗卫生网站或登载医疗卫生信息向上网用户提供医疗卫生信息的服务活动。医疗卫生信息服务内容包括医疗、预防、保健、康复、健康教育等方面的信息。信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性服务是指向上网用户有偿提供信息或网页制作等服务活动;非经营性服务是指向上网用户无偿提供具有公开性、共享性医疗卫生信息。任何经营性或非经营性医疗卫生网站以及登载医疗卫生信息的网站在向国务院信息产业主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理经营许可证或办理备案手续之前，应当经同级卫生行政部门审核同意。

　　2009年，卫生部又在《互联网医疗卫生信息服务管理办法》的基础上修订出台了《互联网医疗保健信息服务管理办法》(卫生部令第66号)，明确规定，互联网医疗保健信息服务是指通过开办医疗卫生机构网站、预防保健知识网站或者在综合网站设立预防保健类频道向上网用户提供医疗保健信息的服务活动。互联网医疗保健信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网医疗保健信息服务,是指向上网用户有偿提供医疗保健信息等服务的活动。非经营性互联网医疗保健信息服务,是指向上网用户无偿提供公开、共享性医疗保健信息等服务的活动。从事互联网医疗保健信息服务,在向通信管理部门申请经营许可或者履行备案手续前,应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门、中医药管理部门审核同意。互联网医疗保健信息服务内容必须科学、准确,必须符合国家有关法律、法规和医疗保健信息管理的相关规定。提供互联网医疗保健信息服务的网站应当对发布的全部信息包括所链接的信息负全部责任。该“办法”同时规定，发布医疗广告,必须符合《医疗广告管理办法》的有关规定。应当注明医疗广告审查证明文号,并按照核准的广告成品样件内容登载。

　　《互联网医疗保健信息服务管理办法》表明网络上的医疗信息至少可以分为两类：一类是医疗广告信息，另一类是非广告的医疗服务信息。而且该“办法”在一定程度上有助于广告信息与非广告信息的区分。

　　2015年，国务院发布了《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，即国发〔2015〕57号，从事互联网医疗保健信息服务审核被取消。

　　为贯彻落实党中央、国务院关于深化行政体制改革，加快转变政府职能的决策部署，切实维护法制统一和推进依法行政，经2015年12月31日国家卫生计生委委主任会议讨论通过第7号令，决定废止《农村助产人员管理条例(试行)》等25件部门规章。决定于2016年1月19日公布并施行，被废止的25件部门规章中包括《互联网医疗保健信息服务管理办法》。

　　《互联网医疗保健信息服务管理办法》的废除对区分互联网上医疗信息带来了一定的影响。

　　对国家卫生计生委废止《互联网医疗保健信息服务管理办法》这一做法是值得商榷的。首先，国务院《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》的精神，是要严格落实行政许可法关于设定行政许可的有关规定，对以部门规章、规范性文件等形式设定的具有行政许可性质的审批事项进行清理，即清理的对象是“行政许可性质的审批事项”，而不是设定这些事项的部门规章、规范性文件本身。其次，国务院《关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》明确指出，“各地区、各部门要抓紧做好取消事项的落实工作，并切实加强事中事后监管”。即国务院的本意并不是“一费了之”，而是强调监管方式的改革，即从事前审批式监管转向事中事后监管。国家卫生计生委取消《互联网医疗保健信息服务管理办法》设定的“从事互联网医疗保健信息服务审核”是正确的，但是将整个《互联网医疗保健信息服务管理办法》废止则意味着其彻底放弃了对互联网医疗保健信息服务的管理，这是不妥当的。第三，国家卫生计生委并非不知道其对互联网医疗保健信息服务负有管理职能。早在2014年，卫计委已经委托健康报社启动了《互联网医疗保健信息服务管理办法》的修订工作，修订的基本思路和原则正是：理清政府职责，通过政府的监督和引导，形成监管者与被监管者共同参与的创新治理模式;实现企业自律，社会共治，构建行业自净自律的体系格局;从事前监管逐步过渡为过程监管，提高违规成本。

　　综上，完全废止《互联网医疗保健信息服务管理办法》，而不是出新的《互联网医疗保健信息服务管理办法》，必然会造成监管真空，是不妥当的。

　　四、必须面对的现实与需要转变的思路

　　为了配合新《广告法》的实施，工商总局与卫计委在2015年已经启动了对《医疗广告管理办法》的修订，并于2015年底向社会公开征求意见。但是由于互联网广告本身的复杂性，导致该办法的修订工作至今未能完成。

　　关于《医疗广告管理办法》第六条和第七条的自相矛盾问题是本次修订中讨论较为集中的一个问题。有主张只保留第六条(白名单)的，也有主张只保留第七条(黑名单)的，但是广告业界和法学界持后一观点的居多。同时也有不少学者提出了改革审批方式的建议，主张用引入大数据和互联网技术，采用互联网的思维来解决互联网医疗广告的审批困境。

　　关于审批制的存废也存在一些争论。有人主张取消医疗广告事前审批制，全部改为事中和事后监管。还有观点认为医疗广告利大于弊，应当全面禁止医疗广告。关于是否禁止医疗广告，这个问题在修订《广告法》时已经有过较长时间的讨论，主流意见还是认为应当有条件保留医疗广告。修订后的《广告法》明确规定了医疗广告的准则，并设定了前置审批制。《广告法》是《医疗广告管理办法》的上位法，因此无论是取消审批制还是禁止医疗广告的观点都是不切实际的。